Fatos e Atos da Administração (Maria Sylvia Zanella Di Pietro)

link: doc.google

FATOS DA ADMINISTRAÇÃO

No Direito Civil:
→ Ato é imputável ao homem;
→ Fato decorre de acontecimentos naturais;

O direito civil faz distinção entre ato e fato; o primeiro é imputável ao homem já o segundo decorre de acontecimentos naturais, que independem do homem ou que dele dependem apenas indiretamente.
Quando o fato corresponde à descrição contida na norma legal, ele é chamado fato jurídico e produz efeitos no mundo do direito. Quando o fato descrito na norma legal produz efeitos no campo do direito administrativo, ele é um fato administrativo, como ocorre com a morte de um funcionário, que produz a vacância de seu cargo; com o decurso do tempo, que produz a prescrição administrativa. Se o fato não produz qualquer efeito jurídico no direito administrativo, ele é chamado fato da Administração.

ATOS DA ADMINISTRAÇÃO

Partindo-se da idéia da divisão de funções entre os três Poderes do Estado, pode-se dizer, em sentido amplo, que todo ato praticado no exercício da função administrativa é ato da Administração.
A expressão – ato da Administração – tem sentido mais amplo do que a expressão ato administrativo, que abrange apenas determinada categoria de atos praticados no exercício da função administrativa.

Dentre os atos da Administração, estão:
1) os atos de direito privado, como doação, permuta, compra e venda, locação;
2) os atos materiais da Administração, que não contêm manifestação de vontade, mas que envolvem apenas execução, como a demolição de uma casa, a apreensão de mercadoria, a realização de um serviço;
3) os chamados atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor, que também não expressam uma vontade e que, portanto, também não podem produzir efeitos jurídicos; é o caso dos atestados, certidões, pareceres, votos;
4) os atos políticos, que estão sujeitos a regime jurídico-constitucional;
5) os contratos;
6) os atos normativos da Administração, abrangendo decretos, portarias, resoluções, regimentos, de efeitos gerais e abstratos;
7) os atos administrativos propriamente ditos.

Dependendo do critério mais ou menos amplo que se utilize para conceituar o ato administrativo, nele se incluirão ou não algumas dessas categorias de atos da Administração. O importante é dar um conceito que permita individualizar o ato administrativo como categoria própria, na qual se incluam todos os atos da Administração que apresentem as mesmas características, sujeitando-se a idêntico regime jurídico.

CONCEITO

Inúmeros critérios têm sido adotados para definir o ato administrativo, alguns deles já superados. Dentre eles, merecem realce os critérios subjetivo e objetivo, o primeiro levando em consideração o órgão que pratica o ato e, o segundo, o tipo de atividade exercida.
Pelo critério subjetivo, orgânico ou formal, ato administrativo é o que ditam os órgãos administrativos; ficam excluídos os atos provenientes dos órgãos legislativo e judicial, ainda que tenham a mesma natureza daqueles; e ficam incluídos todos os atos da Administração, pelo só fato de serem emanados de órgãos administrativos, como os atos normativos do Executivo, os atos materiais, os atos enunciativos, os contratos.
Esse critério tem sido criticado por faltar-lhe rigor científico: deixa fora do conceito de ato administrativo os atos praticados pelo Legislativo e Judiciário e sujeitos a idêntico regime jurídico que os emanados dos órgãos administrativos, só pelo fato de não emanarem destes. Além disso, o conceito
coloca na mesma categoria – ato administrativo – atos da Administração sujeitos a disciplina jurídica diversa, como é o caso dos atos de direito privado por ela praticados.
Pelo critério objetivo, funcional ou material, ato administrativo é somente aquele
praticado no exercício concreto da função administrativa, seja ele editado pelos órgãos administrativos ou pelos órgãos judiciais e legislativos. Esse critério parte da divisão de funções do Estado: a legislativa, a judicial e a administrativa. Embora haja três Poderes, a distribuição das funções entre eles não é rígida; cada qual exerce predominantemente uma função que lhe é própria, mas, paralelamente, desempenha algumas atribuições dos outros Poderes.
Assim, a função administrativa cabe, precipuamente, ao Poder Executivo, mas os outros Poderes, além de disporem de órgãos administrativos (integrando o conceito de Administração Pública), ainda exercem, eles próprios, função tipicamente administrativa. Considerando, pois, as três funções do Estado, sabe-se que a administrativa caracteriza-se por prover de maneira imediata e concreta às exigências individuais ou coletivas para a satisfação dos interesses públicos preestabelecidos em lei.
Costuma-se apontar três características essenciais da função administrativa: é parcial, concreta e subordinada.
→ É parcial no sentido de que o órgão que a exerce é parte nas relações jurídicas que decide, distinguindo-se, sob esse aspecto, da função jurisdicional; → É concreta, porque aplica a lei aos casos concretos, faltando-lhe a característica de generalidade e abstração própria da lei;
→ É subordinada, porque está sujeita ao controle jurisdicional.

Partindo-se dessa idéia de função administrativa para definir o ato administrativo, já se pode concluir que só integram essa categoria os atos que produzem efeitos concretos, o que exclui os atos normativos do Poder Executivo, em especial os regulamentos, pois estes, da mesma forma que a lei, produzem efeitos gerais e abstratos.
No entanto, não basta dizer que ato administrativo é o praticado no exercício da função administrativa, porque isto incluiria determinados atos da Administração sujeitos ao regime jurídico diferente, tal como ocorre com os atos de direito privado. Pode-se dizer que o critério objetivo é o que preferem os doutrinadores na atualidade; mas como ele é insuficiente, procuram acrescentar novos elementos ao conceito para permitir identificar, dentre os atos praticados no exercício da função administrativa, aqueles que podem ser considerados atos administrativos propriamente ditos, surgindo urna série de concepções mistas, que combinam diferentes critérios.
No direito brasileiro, alguns autores definem o ato administrativo a partir do conceito de ato jurídico. Consideram que este é o gênero de que aquele é uma das espécies. Com efeito, o conceito de ato jurídico pertence à teoria geral do direito, não sendo específico do direito civil.
O artigo 81 do CC define o ato jurídico como sendo “todo ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos”.
Os mesmos elementos caracterizadores do ato jurídico – manifestação de vontade, licitude e produção de efeitos jurídicos imediatos – estão presentes no ato administrativo, de acordo com essa concepção. José Cretella Júnior (1977:19), adotando essa orientação, define o ato administrativo como “a manifestação de vontade do Estado, por seus representantes, no exercício regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mãos, fração de poder reconhecido pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas subjetivas, em matéria administrativa”.
Aos elementos do artigo 81 do CC ele acrescentou o agente (que é sempre o poder público ou pessoa que o represente) e a matéria administrativa.
Por esse conceito, sendo o ato manifestação de vontade, ficam excluídos os atos que encerram opinião, juízo ou conhecimento. Produzindo efeitos imediatos, ficam excluídos os atos normativos do Poder Executivo, como os regulamentos. O autor preferiu, pois, um conceito restrito.
A partir daí, define-o como “a declaração do Estado ou de quem lhe faça as vezes, expedida em nível inferior à lei – a título de cumpri-la – sob regime de direito público e sujeita a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”.
Esse conceito é amplo e abrange atos individuais e normativos, unilaterais e bilaterais (contratos), declarações de juízo, de conhecimento, de opinião e de vontade. Com referência a “regime de direito público”, distingue o ato administrativo do ato de direito privado; com a expressão “expedidas em nível inferior à lei – a título de cumpri-la”, distingue o ato administrativo da lei; na parte final, referindo-se ao “controle de legitimidade por órgão jurisdicional”, diferencia o ato administrativo do ato jurisdicional. Na parte inicial, ao falar em “declaração do Estado ou de quem lhe faça as vezes”, ressalta o fato de que o ato administrativo pode ser praticado não só pelo Poder Executivo, mas também pelos outros Poderes do Estado.
Preferimos conceito um pouco menos amplo, que exclua os atos normativos do Poder Executivo que, como se verá mais adiante, têm características próprias.
Para definir o ato administrativo, é necessário considerar os seguintes dados:
1) ele constitui declaração do Estado ou de quem lhe faça as vezes; é preferível falar em declaração do que em manifestação porque aquela compreende sempre uma exteriorização do pensamento, enquanto a manifestação pode não ser exteriorizada; o – próprio silêncio pode significar manifestação de vontade e produzir efeito jurídico, sem que corresponda a um ato administrativo; falando-se em Estado, abrangem-se tanto os órgãos do Poder Executivo como os dos demais Poderes, que também podem editar atos
administrativos;
2) sujeita-se a regime jurídico administrativo, pois a Administração aparece com todas as prerrogativas e restrições próprias do poder público; com isto, afastam-se os atos de direito privado praticados pelo Estado;
3) produz efeitos jurídicos imediatos; com isso, distingue-se o ato administrativo da lei e afasta-se de seu conceito o regulamento que, quanto ao conteúdo, é ato normativo, mais semelhante à lei; e afastam-se também os atos não produtores de efeitos jurídicos diretos, como os atos materiais e os atos enunciativos;
4) é sempre passível de controle judicial.

As duas últimas características colocam o ato administrativo como uma das modalidades de ato praticado pelo Estado, pois o diferenciam do ato normativo e do ato judicial.
Com esses elementos, pode-se definir o ato administrativo como a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário.

ATO ADMINISTRATIVO E PRODUÇÃO DE EFEITOS JURÍDICOS
Dentre os atos da Administração distinguem-se os que produzem e os que não
produzem efeitos jurídicos. Estes últimos não são atos administrativos propriamente ditos, já que não se enquadram no respectivo conceito.
Nessa última categoria, entram:
1) os atos materiais, de simples execução, como a reforma de um prédio, um trabalho de datilografia, a limpeza das ruas etc.;
2) os despachos de encaminhamento de papeis e processos;
3) os atos enunciativos ou de conhecimento, que apenas atestam ou declaram a existência de um direito ou situação, como os atestados, certidões, declarações, informações;
4) os atos de opinião, como os pareceres e laudos.
Em todas essas hipóteses não há produção de efeitos jurídicos imediatos como
decorrência dos atos.
A sua ausência não caracteriza nulidade, a não ser que integrem um procedimento; não podem nem mesmo ser impugnados judicialmente. Existem, no entanto, determinados atos que são preparatórios ou acessórios do ato principal, mas que não podem ser excluídos da noção de ato administrativo, porque ou integram um procedimento ou fazem parte de um ato complexo. Nesse caso, eles são condições de validade do ato principal; sem eles, este não produz efeitos jurídicos; além disso, podem ser impugnados separadamente. Cite-se o exemplo dos atos que compõem o procedimento da licitação ou de um concurso público de ingresso no funcionalismo.

ATRIBUTOS
Cumpre apresentar os atributos que o distinguem dos atos de direito privado, ou seja, as características que permitem afirmar que ele se submete a um regime jurídico administrativo ou a um regime jurídico de direito público.
Não há uniformidade de pensamento entre os doutrinadores na indicação dos atributos do ato administrativo; alguns falam apenas em executoriedade; outros acrescentam a presunção de legitimidade; outros desdobram em números e atributos, compreendendo a imperatividade, a revogabilidade, a tipicidade, a estabilidade, a impugnabilidade, a executoriedade.
Serão aqui consideradas a presunção de legitimidade ou de veracidade, a imperatividade, a executoriedade e a auto-executoriedade, que correspondem, na realidade, a verdadeiras prerrogativas do poder público, dentre as muitas que a colocam em posição de supremacia sobre o particular, já que os atos por este editados não dispõem dos mesmos atributos; será analisada também a tipicidade.
→ Presunção de legitimidade e veracidade
Embora se fale em presunção de legitimidade ou de veracidade como se fossem expressões com o mesmo significado, as duas podem ser desdobradas, por abrangerem situações diferentes.
A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei;
A presunção de veracidade diz respeito aos fatos;
Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública. Diversos são os fundamentos que os autores indicam para justificar esse atributo do ato administrativo:
1) o procedimento e as formalidades que precedem a sua edição, – os quais – constituem garantia de observância da lei.
2) o fato de ser uma das formas de expressão da soberania do Estado, de modo que a autoridade que pratica o ato o faz com o consentimento de todos;
3) a necessidade de assegurar celeridade no cumprimento dos atos administrativos já que eles têm por fim atender ao interesse público, sempre predominante sobre o particular.
4) o controle a que se sujeita o ato, quer pela própria Administração, quer pelos demais poderes do Estado, sempre com a finalidade de garantir a legalidade;
5) a sujeição da Administração ao princípio da legalidade, o que faz presumir que todos os seus atos tenham sido praticados de conformidade com a lei, já que cabe ao poder público a sua tutela.
Da presunção de veracidade decorrem alguns efeitos:
1) enquanto não decretada a invalidade do ato pela própria Administração ou pelo Judiciário, ele produzirá efeitos da mesma forma que o ato válido, devendo ser cumprido; os Estatutos dos Funcionários Públicos costumam estabelecer norma que se abranda o rigor do princípio, ao incluir, entre os deveres do funcionário, o de obediência, salvo se o ato for manifestamente ilegal. Para suspender a eficácia do ato administrativo, o interessado pode ir a juízo ou usar de recursos administrativos desde que estes tenham efeito suspensivo.
2) o Judiciário não pode apreciar ex officio a validade do ato; sabe-se que, em relação ao ato jurídico de direito privado, o artigo 146 do CC determina que as nulidades absolutas podem ser alegadas por qualquer interessado ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir, e devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do ato ou dos seus efeitos; o mesmo não ocorre em relação ao ato administrativo, cuja nulidade só pode ser decretada pelo Judiciário a pedido da pessoa interessada;
3) a presunção de veracidade inverte o ônus da prova é errado afirmar que a presunção de legitimidade produz esse efeito, uma vez que, quando se trata de confronto entre o ato e a lei, não há matéria de fato a ser produzida; nesse caso, o efeito é apenas o anterior, ou seja, o juiz, só apreciará a nulidade se argüida pela parte.
Quanto ao alcance da presunção, cabe realçar que ela existe, com as limitações já analisadas, em todos os atos da Administração, inclusive os de direito privado, pois se trata de prerrogativa inerente ao poder público, presente em todos os atos do Estado, qualquer que seja a sua natureza. Esse atributo distingue o ato administrativo do ato de direito privado praticado pela própria Administração.

→ Imperatividade
Imperatividade é o atributo pelo qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente de sua concordância. Decorre da prerrogativa que tem o poder público de, por meio de atos unilaterais, impor obrigações a terceiros; é o que Renato Alessi chama de “poder extroverso”, “que permite ao poder público edita – r atos que vão além da esfera jurídica do sujeito emitente, ou seja, que interferem na esfera jurídica de outras pessoas, constituindo-as, unilateral mente, em obrigações”
A imperatividade não existe em todos os atos administrativos, mas apenas naqueles que impõem obrigações; quando se trata de ato que confere direitos solicitados pelo administrado (como na licença, autorização, permissão, admissão) ou de ato apenas enunciativo (certidão, atestado, parecer), esse atributo inexiste.
A imperatividade é uma das características que distingue o ato administrativo do ato de direito privado; este último não cria qualquer obrigação para terceiros sem a sua concordância.

→ Auto-executoriedade
Consiste a auto-executoriedade em atributo pelo qual o ato administrativo pode ser posto em execução pela própria Administração Pública, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário.
No direito privado, são muito raras as hipóteses de execução sem título; a regra é a da nulla executio sine titulo. São exemplos de execução direta a legítima defesa, a retenção da bagagem do hóspede que não pague as despesas de hospedagem, a defesa da posse em caso de esbulho, o corte de ramos da árvore do vizinho que invadem a propriedade alheia.
No direito administrativo, a auto-executoriedade não existe, também, em todo atos administrativos; ela só é possível:
1) quando expressamente prevista em lei. Em matéria de contrato, por exemplo, a Administração 1 Pública dispõe de várias , medidas auto-executórias, como a retenção da caução, a utilização dos equipamentos e instalações do contratado para dar continuidade à execução do contrato, a encampação etc.; também em matéria de polícia administrativa, a lei prevê medidas auto-executórias, como apreensão de mercadorias, o fechamento de casas noturnas, a cassação de licença para dirigir.
2) quando se trata de medida urgente que, caso não adotada de imediato, possa ocasionar prejuízo maior para o interesse público; isso acontece no âmbito também da polícia administrativa, podendo-se citar, como exemplo, a demolição de prédio que ameaça ruir, o internamento de pessoa com doença contagiosa, a dissolução de reunião que ponha em risco a segurança de pessoas e coisas.
Esse atributo é chamado, pelos franceses, de privilège d’action d’ office ou privilège du préalable; porém, alguns autores o desdobram em dois: a exigibilidade – que corresponde ao privilège du préalable, pelo qual a Administração toma decisões executórias criando obrigação para o particular sem necessitar ir preliminarmente a juízo; e a executoriedade, que permite à Administração executar diretamente a sua decisão pelo uso da força.
O que é importante ressaltar é o fato de que, em ambas as hipóteses, a Administração pode auto-executar as suas decisões, com meios coercitivos próprios, sem necessitar do Poder Judiciário. A diferença, nas duas hipóteses, está_ apenas no meio coercitivo; no caso da exigibilidade, a Administração se utiliza de meios indiretos de coerção, como a multa ou outras penalidades administrativas impostas em caso de descumprimento do ato.
Na excutoriedade , a Administração emprega meios diretos de coerção, compelindo materialmente o administrado a fazer alguma coisa utilizando-se inclusive da força.
Na primeira hipótese, os meios de coerção vêm sempre definidos na lei; na segunda, podem ser utilizados, independente de previsão legal, para atender situação emergente que ponha em risco a segurança, a saúde ou outro interesse da coletividade.
Embora se diga que a decisão executória dispensa a Administração de ir preliminarmente a juízo, essa circunstância não afasta o controle judicial a posteriori, que pode ser provocado pela pessoa que se sentir lesada pelo ato administrativo, hipótese em que poderá incidir a regra da responsabilidade objetiva do Estado por ato de seus agentes (art. 37 , 6 da Constituição) . Também é possível ao interessado pleitear, pela via administrativa ou judicial, a suspensão do ato ainda não executado.
→ Tipicidade
Tipicidade é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados.
Para cada finalidade que a Administração pretende alcançar existe um ato definido em lei. Trata-se de decorrência do princípio da legalidade, que afasta a possibilidade de a Administração praticar atos inominados; estes são possíveis para os particulares, como decorrência _do princípio da autonomia da vontade. Esse atributo representa uma garantia para o administrado, pois impede que a Administração pratique atos dotados de imperatividade e executoriedade, vinculando unilateralmente o particular, sem que haja previsão legal; também fica afastada a possibilidade de ser praticado ato totalmente discricionário, pois a lei, ao prever o ato, já define os limites em que a discricionariedade poderá ser exercida.

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