Restrições do Estado sobre a Propriedade (resumo Maria Sylvia di Pietro)

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As limitações administrativas, impostas no interesse público, constituem objeto do direito público, mais especificamente do direito administrativo, pois, embora muitas das normas legais limitadoras de direitos individuais sejam de caráter constitucional, penal, eleitoral, é à Administração Pública que cabe o exercício dessa atividade de restrição ao domínio privado, através do poder de polícia fundado na supremacia do interesse público sobre o particular.

Bielsa indica três traços característicos das limitações administrativas:

1) impõem obrigação de não fazer ou deixar fazer;
2) visando conciliar o exercício do direito público com o direito privado, só vão até onde exija a necessidade administrativa;
3) sendo condições inerentes ao direito de propriedade, não dão direito a indenização.

Analisando-se as limitações administrativas à propriedade, verifica-se, inicialmente, que elas decorrem de normas gerais e abstratas, que se dirigem a propriedades indeterminadas, com o fim de satisfazer interesses coletivos abstratamente considerados.

A propriedade, como o mais amplo direito real. que congrega os poderes de usar, gozar e dispor da coisa, de forma absoluta, exclusiva e perpétua, bem como o de persegui-la nas mãos de quem quer que injustamente a detenha, e cujo desmembramento implica a constituição de direitos reais parciais, evoluiu do sentido individual para o social.

Hoje, prevalece o princípio da função social da propriedade, que autoriza não apenas a imposição de obrigações de não fazer, como também as de deixar fazer e, hoje, pela Constituição, a obrigação de fazer, expressa no artigo 182, § 42, consistente no adequado aproveitamento do solo urbano. Assim, a propriedade é o direito individual que assegura a seu titular uma série de poderes cujo conteúdo constitui objeto do direito civil; compreende os poderes de usar, gozar e dispor da coisa, de modo absoluto, exclusivo e perpétuo. Não podem, no entanto, esses poderes ser exercidos ilimitadamente, porque coexistem com direitos alheios, de igual natureza, e porque existem interesses públicos maiores, cuja tutela incumbe ao poder público exercer, ainda que em prejuízo de interesses individuais. Entra-se aqui na esfera do poder de polícia do Estado (que constitui o instrumento pelo qual é assegurado o bem-estar da coletividade, mediante a restrição dos direitos individuais que com ele conflitem e garante a função social da propriedade hoje definida pela Constituição nos artigos 182, § 22 – propriedade urbana – e 186 – propriedade rural), ponto em que o estudo da propriedade sai da órbita do direito privado e passa a constituir objeto do direito público e a submeter-se a regime jurídico derrogatório e exorbitante do direito comum.

Modalidades no Direito Brasileiro:
As limitações administrativas, fundamentadas no poder de polícia do Estado, impõem obrigações de caráter geral a proprietários indeterminados, em benefício do interesse geral, afetando o caráter absoluto do direito de propriedade.

→ o parcelamento e edificação compulsórios: são impostos ao proprietário que não utiliza adequadamente a sua propriedade. Ferem o caráter absoluto e perpétuo do direito de propriedade.

→ a ocupação temporária: é a forma de limitação do Estado à propriedade privada que se caracteriza pela utilização transitória, gratuita ou remunerada, de imóvel de propriedade particular, para fins de interesse público.

A atual lei das desapropriações (Decreto-lei n. 3.365, de 21-6-1941), permite, no artigo 36, “a ocupação temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização. O expropriante prestará caução, quando exigida”.

A ocupação temporária constitui, nessa hipótese, instituto complementar da desapropriação, que só se justifica quando verificados os seguintes requisitos: realização de obras Públicas; necessidade de ocupação de terrenos vizinhos; inexistência de edificação no terreno ocupado; obrigatoriedade de indenização;

A Constituição Federal prevê, no artigo 52, inciso XXV, a ocupação temporária da propriedade particular, em caso de perigo público iminente, mediante indenização ulterior se houver dano.

→ a requisição administrativa: é um procedimento unilateral e auto-executório, porque não depende da interferência do judiciário e não depende da anuência do proprietário;

Quando recai sobre imóvel, confunde-se com a ocupação temporária, consoante se vê pelos termos dos artigos 1 e 15, item 13, do Decreto-lei n. 4.812, de 810-1942; o seu fundamento é o artigo 52, XXV, da Constituição Federal vigente, pelo qual “no caso de perigo público iminente, a autoridade competente poderá usar da propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver danos”.

Quando recai sobre bens móveis fungíveis, assemelha-se à desapropriação, porém com ela não se confunde: na requisição, a indenização é posterior, o fundamento é necessidade pública inadiável e urgente; na desapropriação, a indenização é prévia e o seu fundamento pode ser a necessidade pública, a utilidade pública e o interesse social.

→ a servidão administrativa: Servidão administrativa é o direito real de gozo, de natureza pública, instituído sobre imóvel de propriedade alheia, com base em lei, por entidade pública ou por seus delegados, em favor de um serviço público ou de um bem afetado a fim de utilidade pública.

São elementos comuns a qualquer tipo de servidão, de direito público ou privado:

1) a natureza de direito real sobre coisa alheia (jus in re aliena), no qual alguns dos poderes do domínio se destacam e se transferem a terceiros;

2) a situação de sujeição em que se encontra a coisa serviente (res serviens) em relação à coisa dominante (res dominans) ou a uma pessoa.

3) o conteúdo da servidão é sempre uma utilidade inerente à res serviens e que dá ao titular do direito real o direito de usar, ou de gozar ou, ainda, o de extrair determinados produtos;

Elementos da definição SERVIDÃO ADMINISTRATIVA: direito real de gozo, natureza pública, coisa serviente: imóvel de propriedade alheia, coisa dominante: um serviço público ou um bem afetado a fins de utilidade pública, o titular do direito real é o poder público (União, Estados, Municípios, Distrito Federal, Territórios) ou seus delegados (pessoas jurídicas públicas ou privadas autorizadas por lei ou por contrato), finalidade pública e exigência de autorização legal.

As servidões administrativas não obrigam, em regra, à indenização, salvo quando esta é formalmente estabelecida em lei. É essencial ao conceito de servidão a presença dos dois elementos: a coisa serviente e a coisa dominante, a primeira prestando utilidade à segunda; Assim, se a restrição que incide sobre um imóvel for em benefício de interesse público genérico e abstrato, como a estética, a proteção do meio ambiente, a tutela do patrimônio histórico e artístico, existe limitação à propriedade, mas não servidão; esta se caracteriza quando, no outro extremo da relação (o dominante) existe um interesse público corporificado, ou seja, existe coisa palpável, concreta, a usufruir a vantagem prestada pelo prédio serviente.

Constituição: por determinação legal, acordo precedido por ato declaratório de utilidade pública e sentença judicial.

Extinção: perda da coisa gravada, transformação da coisa, desafetação da coisa dominante, incorporação do imóvel serviente ao patrimônio público.

→ o tombamento: é o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico (art. 12 do Decreto-lei ns’25, de 30-11-1937, que organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional).

Pode atingir bens de qualquer natureza: móveis ou imóveis, materiais ou imateriais, públicos ou privados, nos termos do § 22 do artigo 12 do Decreto-lei nº 25/37;

O artigo 32 do mesmo Decreto-lei exclui do patrimônio histórico e artístico nacional e, portanto, da possibilidade de tombamento, as obras de origem estrangeira:

1) que pertençam às representações diplomáticas ou consulares acreditadas no país;

2) que adornem quaisquer veículos pertencentes a empresas estrangeiras, que façam carreira no país;

3) que se incluam entre os bens referidos no art. 10 da Introdução ao Direito Civil e que continuam sujeitos à lei penal do proprietário (bens adquiridos por sucessão de estrangeiro e situados no Brasil);

4) que pertençam a casas de comércio de objetos históricos ou artísticos;

5) que sejam trazidas para exposições comemorativas, educativas ou comerciais;

6) que sejam importadas por empresas brasileiras expressamente para adorno dos respectivos estabelecimentos.

O tombamento pode ser:

1) quanto à constituição ou procedimento: de ofício, voluntário ou compulsório;

2) quanto à eficácia: provisório ou definitivo;

3) quanto aos destinatários: geral ou individual.

Pelo Decreto-lei nº 25, o tombamento distingue-se conforme atinja bens públicos ou particulares:

1) Quando incide sobre bens públicos, tem-se o tombamento de ofício, previsto no artigo 52, que se processa mediante simples notificação à entidade a quem pertencer (União, Estado ou Município) ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada; com a notificação, a medida começa a produzir efeitos.

2) O tombamento que tem por objeto bens particulares pode ser voluntário ou compulsório (art. 622).

Voluntário: ocorre quando proprietário pedir o tombamento e a coisa se revestir dos requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional, a juízo do órgão técnico competente; o proprietário anuir, por escrito, à notificação que se lhe fizer para a inscrição da coisa em qualquer dos Livros do Tombo.

***O tombamento provisório, que ocorre com a notificação do proprietário, produz os mesmos efeitos que o definitivo, salvo quanto à transcrição no Registro de Imóveis, somente exigível para o tombamento definitivo (art. 10, parágrafo único, do Decreto-lei nº 25).

Compulsório: previsto nos artigos 82 e 92 é feito por iniciativa do poder público, mesmo contra a vontade do proprietário. O proprietário é notificado e tem quinze dias para anuir ou impugnar; em caso de impugnação o órgão deve se manifestar, após a manifestação o processo será remetido ao órgão responsável pelo julgamento.

Os efeitos do tombamento:
Imodificabilidade do bem, limitação da alienabilidade, fiscalização (proprietário sujeita-se a ficalização do poder público), restrição a desapropriação (só ocorre para manter o tombamento), restrições a imóveis vizinhos (não proibidos de impedir ou reduzir a visibilidade do bem).

→ a desapropriação: A desapropriação é o procedimento administrativo definidos por lei, pelo qual o poder público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização. É uma forma originária de aquisição de propriedade.

Aparecem nesse conceito as seguintes características do instituto:

- o aspecto formal, com a menção a um procedimento;

- o sujeito ativo (quem expropia): poder público ou seus delegados;

- os pressupostos: necessidade pública, utilidade pública ou interesse social; As hipóteses de utilidade pública estão mencionadas no artigo 52 do Decreto-lei nº 3.365, o qual, na letra “q”, menciona “os demais casos previstos por leis especiais”;

- o sujeito passivo (expropriado): o proprietário do bem;

- o objeto: a perda de um bem;

- a reposição do patrimônio do expropriado por meio de justa indenização.

***Quando se trata de desapropriação para fins de reforma agrária, o objeto é, evidentemente, o imóvel rural que não atende a sua função social, definida no artigo 186 da Constituição. No entanto, o artigo 185 proíbe que essa modalidade de desapropriação incida sobre:

I – a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra;
II – a propriedade produtiva (v. Lei nº 8.629, de 25-2-93).

O procedimento compreende duas fases: a declaratória e a executória, abrangendo, esta última, uma fase administrativa e uma judicial.

Na fase declaratória, o poder público declara a utilidade pública ou o interesse social do bem para fins de desapropriação.

A declaração expropriatória pode ser feita pelo Poder Executivo, por meio de decreto, ou pelo Legislativo, por meio de lei (arts. 62 e 82 do

Decreto-lei n. 3.365/41), cabendo, neste último caso, ao Executivo tomar as medidas necessárias à efetivação da desapropriação

A desapropriação ainda se caracteriza, segundo Manoel de Oliveira Franco Sobrinho (RDA 112/25):

1) por independer da vontade do particular;

2) por não ser compra e venda;

3) por não ser confisco;

4) por exigir compensação;

5) pela fixação do interesse público;

6) por estar isenta de evicção ou demanda por vício redibitório;

7) pela força de extinguir os ônus reais que pesarem sobre a coisa;

8 ) pela extinção da inalienabilidade.

Indenização
A indenização é de natureza pública e deve ser prévia, justa e paga em dinheiro. Poderá ser em título da dívida pública nas hipóteses dos artigos 182, § 42, 111, e 184 da Constituição. No primeiro caso (desapropriação, pelo Município, de bens urbanos inadequadamente utilizados), os títulos terão sua emissão previamente aprovada pelo Senado, com prazo de resgate de até 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

Na hipótese do artigo 184 (desapropriação, pela União, de imóvel rural, para fins de reforma agrária), a indenização será prévia, justa e em títulos da dívida agrária, com a cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de 20 anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. Há aqui uma ressalva que não consta da hipótese anterior: as benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.

Deve ser apurado o valor considerado necessário para recompor integralmente o patrimônio do expropriado, de tal modo que ele não sofra qualquer redução, Para esse fim, devem ser incluídas no cálculo da indenização as seguintes parcelas:

- o valor do bem expropriado, com todas as benfeitorias que já existiam no imóvel antes do ato expropriatório;

- os juros compensatórios, em razão de ter havido imissão provisória na posse, computando-se a partir dessa imissão;

- os lucros cessantes e iminentes;

- os juros moratórios também incidentes sobre a mesma base de cálculo, no montante de 6% ao ano, a partir da sentença transitada em julgada; não se confundem com os juros compensatórios, porque aqueles “compensam” o expropriado pela perda antecipada da posse; e estes decorrem da demora do pagamento;

- os honorários advocatícios;

- custas e despesas judiciais;

- correção monetária, calculada a partir do laudo de avaliação;

- despesa com desmonte e transporte de mecanismos instalados e em funcionamento (art. 25, parágrafo único, do Decreto-lei nº 3.365).

***Retrocessão: A retrocessão é o direito que tem o expropriado de exigir de volta o seu imóvel caso o mesmo não tenha o destino para que se desapropriou.

***Desapropriação indireta: é a que se processa sem observância do procedimento legal; costuma ser equiparada ao esbulho e, por isso mesmo, pode ser obstada por meio de ação possessória. No entanto, se o proprietário não o impedir no momento oportuno, deixando que a Administração lhe dê uma destinação pública, não mais poderá reivindicar o imóvel, pois os bens expropriados, uma vez incorporados ao patrimônio público, não podem ser objeto de reivindicação (art. 35 do Decreto-lei n. 3.365 e art. 21 da Lei Complementar n. 76/93). A indenização, no caso de desapropriação indireta, inclui as mesmas parcelas mencionadas para a desapropriação legal, inclusive os juros compensatórios, que são devidos a contar da ocupação.

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  1. bom bom bom bom!!! muito fácil de entender e muito completo! Continuem assim!

  2. Reblogged this on Juliana Moraes.

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